在澳大利亚与合作伙伴共同设立公司：应尽早处理的6个法律问题

两个或以上的朋友、同事或商业伙伴决定共同设立一家公司。创业初期，大家的注意力通常集中在产品开发、寻找客户和创造收入上，而不是准备法律文件。

创始人之间可能彼此信任，并认为重要事项可以通过口头沟通或非正式方式解决。然而，许多问题往往要等到公司开始盈利、拥有重要资产、聘用员工或引入外部投资后才会显现。

到了那个阶段，有关股份归属、公司决策、创始人出资及财务信息查阅权限等方面的分歧，往往会变得更难处理，解决成本也可能大幅增加。

关键提示： 注册公司只是第一步。在业务发展壮大或股东之间产生分歧之前，创始人应当明确记录公司的股份归属、决策机制、资金投入、财务权限及退出安排。

本文内容：

• 制定符合公司实际情况的股东协议
• 确认股份实际归属
• 预先安排股东僵局及重大事项决策机制
• 明确记录股东借款及创始人出资
• 尽早考虑个人持股或家庭信托持股安排
• 明确财务信息查阅权、授权及公司内部控制

一、制定符合公司实际情况的股东协议

股东协议用于规范股东之间的关系，并确定公司重大经营事项应如何作出决定。

创始人往往因为将主要精力放在发展业务上，而暂时搁置股东协议的准备工作。然而，一旦公司开始产生收入、承担债务或业务价值不断提高，有关股份归属、公司控制权、资金投入和创始人职责的分歧，可能会变得更难解决。

因此，股东协议不应当被视为公司注册后随意加入公司档案的一份通用文件。协议内容应当反映公司的实际持股、管理、融资及经营安排。

根据公司的具体情况，股东协议可能涉及：

• 各股东的角色和职责
• 董事的任命和罢免
• 表决权及决策程序
• 财务及公司信息的查阅权限
• 创始人的工资、奖金和股息
• 公司未来的资金需求
• 股东向公司提供的借款
• 新股份的发行
• 防止现有股东的持股比例被不当稀释
• 股份转让限制
• 优先购买权
• 随售权及拖售权
• 保密及知识产权安排
• 竞业限制及禁止招揽义务
• 股东死亡、失去行为能力、破产或发生严重不当行为时的处理
• 股份价值的确定
• 创始人退出及强制股份转让
• 股东僵局处理机制
• 争议解决程序

股东协议还应当结合公司的章程一并审阅。如果股东协议与公司章程在表决、股份转让或公司治理方面存在不一致，两份文件不但无法有效预防争议，反而可能造成进一步的不确定性。

一份经过妥善起草的股东协议，还应当区分同一个人在公司中的不同身份。一个人可能同时是：

• 股东
• 董事
• 员工
• 公司的出借人
• 公司债务或合同义务的个人担保人

不同身份会产生不同的权利和责任。例如，一个人不再担任公司员工，并不代表其自动失去股东身份。

二、确认股份实际归属

一名创始人可能已经签署股东协议、支付约定资金，并在公司中开始工作，同时一直认为自己持有双方约定比例的股份。

在合作关系良好期间，创始人未必会进一步核查：

• 约定的股份是否已经正式发行
• 公司的股东名册是否已经更新
• 有关股份变化是否已经通知澳大利亚证券和投资委员会（ASIC）

问题可能要等到股东之间发生纠纷后才会暴露。例如，一名创始人准备退出公司，并要求其他股东购买其股份或退还其投入的资金，却在进行 ASIC 公司查询时发现，自己并未被记录为公司股东。

这种情况可能使该创始人的法律地位产生重大不确定性，包括难以确认：

• 是否享有股东表决权
• 是否有权获得股息
• 是否有权查阅公司资料
• 是否能够出售其股份或要求其他方收购其权益
• 其投入的资金究竟是认购股份的款项、提供给公司的借款，还是其他性质的出资

但是，ASIC 查询中没有显示该创始人为股东，并不必然意味着其对相关股份或投入资金不享有任何法律权利。根据协议内容及具体情况，该创始人仍可能享有合同权利或其他法律权利。

通常需要综合审阅以下资料，才能判断其法律地位：股东协议、付款记录、各方之间的通信记录、公司的股东名册、相关董事或股东决议、股份证书以及 ASIC 公司记录。

出现这种情况，可能是因为：

• 公司没有完成约定的股份发行或转让
• 公司没有更新内部股东名册
• 公司没有将股份变化通知 ASIC
• 协议赋予创始人取得股份的权利，但公司没有完成必要的公司程序
• 各方从未明确记录该笔付款究竟属于认购股份、公司借款还是其他形式的出资

在此情况下，创始人的权利可能取决于股东协议的具体条款、付款证据、各方之间的沟通记录及公司内部文件。

三、预先安排股东僵局及重大事项决策机制

由两名股东各持有50%股份的公司，看起来可能公平而平衡。然而，50/50的持股结构本身也存在发生决策僵局的风险。

股东之间可能就下列事项产生分歧：公司是否进一步借款、创始人的工资、公司利润应当保留还是分配、是否聘用高级员工、是否引入新的投资者，或者是否出售公司业务。如果任何一方都没有足够的表决权单独批准相关事项，公司可能无法继续作出决定或推进业务。

因此，股东协议应当规定明确的僵局处理程序。根据公司的实际情况，处理程序可能包括股东内部协商、调解、交由独立专家处理特定问题，以及在无法解决时启动约定的股权收购或公司出售程序。

部分股东协议会规定，一名股东可以按照同一价格，向另一名股东提出购买对方的股份，或者将自己的股份出售给对方。这类机制在部分情况下可能有效，但如果其中一名股东的经济实力明显高于另一方，也可能产生不公平的结果。

因此，股东僵局条款应当结合创始人的经济能力、在公司中的实际角色及预期退出安排进行设计，而不应简单复制通用模板。

重大保留事项

创始人还应当确定，哪些决定过于重要，不应由一名董事或普通股东多数单独决定。这些事项通常被称为重大保留事项。

例如：

• 发行新股或引入新股东
• 超过约定金额的借款
• 购买或出售重大资产
• 更改银行账户授权
• 与创始人或关联方进行交易
• 重大改变公司的业务性质
• 出售公司业务
• 公司清算

股东协议可以规定，此类事项必须获得全体股东同意，或者达到其他约定的表决比例。

适当的表决门槛取决于公司的具体持股结构。某一表决比例可能在一家公司中用于保护少数股东，但在另一家公司中，却可能无意间赋予某名股东对公司决策的否决权。

不存在一种适合所有公司的统一僵局处理机制或表决门槛。

准备与一名或多名合作伙伴共同创业？ 在公司开始经营之前取得法律意见，有助于在公司形成重大商业价值之前，明确股份归属、决策程序、资金安排及股东退出机制。

四、明确记录股东借款及创始人出资

创始人向公司投入的资金，是日后经常引发争议的问题之一。

例如，一名创始人可能将资金转入公司，并认为该笔资金属于公司日后必须偿还的借款；其他创始人则可能认为，该笔资金属于用于换取股份的股权投入。

在创始人准备退出公司、要求返还资金，或者公司出现财务困难之前，双方对资金性质的不同理解可能一直没有显现。

仅仅使用"投资""资本投入"或"资金支持"等笼统名称，并不能单独说明该笔资金是否用于认购股份、是否属于借给公司的款项，或者是否属于其他性质的安排。这种区别可能直接影响创始人在合作关系破裂后，是否能够要求还款、主张取得股份，或者寻求其他法律救济。

根据具体安排，创始人向公司提供的资金或其他价值可能属于：

• 用于认购股份的款项
• 创始人、股东或董事向公司提供的借款
• 创始人代公司支付并预期由公司报销的费用
• 为换取股份或其他约定权利而提供的服务或其他非现金投入
• 计划在日后转换为股份的预付款
• 从未明确约定用途及还款条件的付款

不同安排可能在创始人退出公司或要求收回资金时，产生完全不同的法律权利。

如果该笔款项属于认购股份的资金，创始人在退出公司时，未必有权直接要求公司返还该笔款项。其退出可能需要与其他方协商出售或转让股份、考虑公司是否能够依法回购股份，或者采用其他合法并妥善记录的退出安排。

如果该笔资金属于借款，创始人的还款权利将取决于双方约定的贷款条款。

创始人向公司提供借款时，应当以书面形式记录有关安排。如果完整贷款条款尚未明确载于其他具有约束力的文件中，通常应当另行签署贷款协议。

创始人贷款协议通常应当处理：

• 贷款金额及用途
• 是否支付利息
• 贷款是可以随时要求偿还、在固定日期偿还、分期偿还，还是取决于约定的公司现金流条件
• 贷款是否有担保
• 是否必须等待银行或其他外部贷款人获得清偿后，创始人才能获得还款
• 贷款是否可以转换为股份，以及需要取得哪些批准和准备哪些文件
• 公司日后的进一步资金需求应当如何处理
• 创始人退出或公司业务被出售时，借款应当如何处理

如果拟以公司资产为借款提供担保，可能还需要准备单独的担保文件。各方还应当考虑相关担保权益是否需要登记，以及不同债权人之间的优先顺位问题。

公司的会计记录应当与各方约定的安排保持一致。但是，仅仅在会计系统中记录一笔"股东借款"，或者在银行转账说明中填写相关文字，并不能单独确定各方的法律权利及还款条件。

电子表格、银行转账说明及非正式聊天记录，可能成为日后证明实际情况的重要证据，但这些资料通常无法清楚、完整地记录全部相关条款。

创始人提供资金或其他价值时，就应当及时记录相关安排，而不是在发生争议后再尝试还原各方当初的真实意图。

五、在业务发展壮大前考虑股份持有安排

公司设立时，创始人有时会将股份直接登记在个人名下，因为这看起来是最简单的安排。

之后，他们可能基于传承规划、资产保护方面的考虑，或者在取得独立税务意见后，考虑是否应当改由家庭信托的受托人持有股份。

如果股份通过家庭信托持有，登记在公司股东名册上的股东通常是个人受托人或公司受托人，而不是家庭信托本身。公司的记录还应当正确说明，该受托人是为自己实益持有股份，还是代表相关信托持有股份。

公司业务已经形成显著价值后再改变持股安排，可能比在公司成立初期考虑有关安排更加复杂。

拟进行股份转让时，可能需要考虑：

• 公司章程中的限制
• 股东协议中的优先购买权或其他股份转让限制
• 是否需要取得董事或其他股东批准
• 股份所采用的价值
• 是否需要取得贷款人或投资者同意
• 现有个人担保或担保安排
• 股份转让文件及相关公司文件
• 更新公司股东名册并通知 ASIC
• 可能涉及的税务或印花税后果，相关事项应当另行取得专业意见

通过家庭信托持有股份，并不能保证获得完整的资产保护。这种安排也不会免除董事的法定职责，亦不会免除个人根据担保或其他合同自行承担的责任。

如果公司已经开始经营，在实施股份转让之前，应当先审阅公司章程、股东协议、信托文件以及公司现有的贷款及融资安排。

恒通律师事务所可以就相关公司法问题提供法律意见，并准备必要的法律文件。我们不提供税务、会计、财务或财务规划建议。如相关交易涉及此类事项，客户应当另行向具有相应资质的专业人士取得独立意见。

六、明确财务信息查阅权、授权及公司内部控制

一名创始人即使持有公司相当比例的股份，也可能无法实际查阅公司的财务资料，或无法参与公司的日常经营。

例如，另一名创始人可能同时是公司唯一的董事、公司银行账户唯一的授权签字人，以及唯一可以进入公司会计系统的人。

一个人是公司股东，并不自动意味着其同时也是董事、员工或银行账户授权签字人。股东身份本身，也不会自动赋予其操作公司银行账户或代表公司签署合同的权力。

因此，一名股东可能无法充分查阅：

• 公司银行账户
• 会计及工资系统
• 财务及合规记录
• 管理账目
• 客户及供应商合同
• 预算及财务预测

董事依法有权在一切合理时间查阅公司的财务记录。如果一名股东并非公司董事，其不会仅仅因为持有股份，就自动取得与董事相同的持续查阅权。

股东可能依据《公司法》、公司章程或股东协议享有特定的信息查阅权。因此，应当明确考虑并记录这些权利的具体范围。

创始人应当就实际财务控制安排达成一致，包括但不限于：

• 谁可以查看或操作公司银行账户
• 超过约定金额的付款是否需要两人共同批准
• 谁可以进入会计及工资系统
• 公司应当提供哪些财务报告，以及提供频率
• 谁负责批准创始人的工资、奖金及费用报销
• 涉及创始人或关联方的付款应当如何批准
• 谁有权代表公司签订合同
• 哪些支出需要取得董事会或股东批准

各方约定的控制措施，还应当落实到公司的银行账户授权、会计系统权限及内部审批程序中。

明确的财务控制能够降低下列风险：未经授权的付款、未披露的关联方交易、有关工资及费用的争议，以及一名创始人拒绝向其他股东提供重要公司信息。

常见风险信号

出现下列情况时，应当及时取得法律意见：

• 创始人曾被承诺获得股份，但相关股份从未正式发行
• ASIC 记录与公司的股东名册不一致
• 公司无法找到其章程或股东名册
• 由两名股东各持有50%股份的公司没有僵局处理机制
• 公司没有股东协议
• 一名创始人控制全部银行账户及财务信息
• 创始人提供的大额资金没有形成书面记录
• 股东希望将个人名下的股份转由家庭信托受托人持有
• 一名创始人已经停止为公司工作，但仍然持有公司股份
• 各方就工资、股息或费用产生争议
• 公司在没有明确批准的情况下发行了新股
• 投资者或买方在尽职调查中发现公司记录存在问题

取得法律意见，并不意味着公司一定会发生争议。其目的在于趁创始人之间仍然能够通过商业方式解决问题时，尽早识别并处理不确定因素。

我们可以如何协助

恒通律师事务所可以协助创始人、股东及私人公司处理：

• 公司设立、公司治理及股份法律持有安排
• 审阅公司章程
• 起草股东协议
• 设计股东僵局及重大保留事项条款
• 起草股东或董事向公司提供借款的贷款协议
• 股份发行及股份转让
• 有关个人或公司受托人为家庭信托持有股份的法律意见及文件
• 审阅 ASIC 记录及公司内部记录
• 创始人退出及传承安排
• 知识产权转让
• 董事、员工及独立承包商协议
• 协商股东股权收购
• 就股东争议提供前期法律意见、协商解决方案及股权退出安排

在公司设立时，或者在实施重大变更之前取得法律意见，通常比在争议发生后再尝试还原各方当初的真实意图更加有效。

如果您正在与合作伙伴共同设立公司、引入新股东、调整现有持股安排，或者对股东权利及公司记录存在疑问，可以联系恒通律师事务所，讨论适合的法律文件及下一步安排。

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